Yanlış karar Strazburg’dan döner

Av. FİKRET DURAN-TR724.COM

La Fontaine, meşhur “Kurt ile Kuzu” masalında, kuzunun birinin dereden su içerken karşısına çıkan aç kurdu anlatır.Kurt kuzuya “Suyumu bulandırıyorsun!” diye çıkışır

Kuzu: “Ben nasıl bulandırabilirim? Akıntı benden yana, siz yukardasınız, ben yirmi adım aşağıdayım.” der.

Kurt, “Ben onu bunu bilmem, bulandırıyorsun işte!..” diyerek zavallı kuzuyu bir lokmada yer.

Orman kanunu bu…

Güçlü olan niyeti bozunca, kural tanımaz; bahane bulmakta da zorlanmaz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen Parmak/Bakır kararı ceza yargılamalarında “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralını bir kez daha gündeme getirdi.

Şerafettin Parmak ve Mehmet Bakır, 2002 yılında el ilanı dağıttıkları için silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla tutuklanıp, yapılan yargılama sonunda mahkûm edildiler. Kararın AIHM’ ne taşınması üzerine yüksek mahkeme, Parmak ve Bakır’ın el ilanı dağıtmasının silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu unsuru olan “şiddet eylemi” olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetti. Ayrıca haklarında verilen yurt dışına çıkış yasağı nedeniyle özel yaşama saygı hakkının da ihlal edildiğine hükmederek Türkiye’yi tazminata mahkum etti.

Bu karar ışığında Türkiye’de muhalif kesimi hedef alan silahlı terör örgütü davalarının da AİHM’de ihlal ile sonuçlanacağını görebilmek kehanet olmaz. Çünkü açılan yüzbinlerce davada “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlaması yapılmasına rağmen dosyalarda “cebir ve şiddet” içeren hiçbir eylem bulunmuyor.

Bankasya’ya para yatırmak, Kimse Yok mu Derneği’ne kurban ve para bağışı yapmak, adliye önünde basın açıklamasına katılmak, sosyal medyada eleştirel mesaj paylaşmak, gazetede yazı yazmak, dini sohbetlere katılmak, yardım kermesi düzenlemek, dernek ve sendikalara üye olmak, Gülen Hareketi’ne yakınlığıyla bilinen okullarda öğretmenlik yapmak veya eğitim almak, bu kişilerle SMS veya telefonla irtibat kurmuş olmak, aileden birinin bu harekete mensup olması vs. liste uzuyor. Nereden bakarsanız bakın bu iddialar nedeniyle bırakın tutuklama yapmayı, soruşturma dahi açılamaz.

İçişleri Bakanı Süleyman Soylu 559.000 kişi hakkında Hizmet Hareketi mensubiyeti gerekçe gösterilerek gözaltı, tutuklama gibi işlemlerin yapıldığını açıkladı. Bu kişilerle akraba olması nedeniyle dolaylı olarak mağdur edilenler de eklendiğinde, rakam korkunç boyutlara ulaşıyor. Rakamın büyüklüğü ister istemez akıllara şu soruları getiriyor:

Bu insanlar ne yapmış, hangi davranışları nedeniyle suçlanmaktadırlar? Gerçekten terör eylemleri söz konusu mu? Değilse AKP rejimi ceza adalet sistemini istismar mı ediyor?

Yukarıda saydığımız fiilleri işleyenler arasında ayırım yapılması, aslında niyetin üzüm yemek değil, bağcıyı dövmek olduğunu açık ediyor.

Örneğin Zaman Gazetesi’nde yazı yazdığı için Mümtaz’er Türköne mahkum edilirken, Today’s Zaman yayına başladığı günden 2013 Ağustos ayına kadar bu gazetede düzenli kaleme alan İbrahim Kalın’a dokunulmuyor. Sorun Kalın’a dokunulmaması değil, Türköne’nin gazete yazıları nedeniyle tutuklanması.

Bankasya’ya para yatıran ev hanımı gözaltına alınırken, Bankasya’dan aldıkları kredi ile kendilerine yalı alan Rasim Ozan Kütahyalı/Nagehan Alçı çiftine ilişilmiyor.

Bu ayırım yapılırken yine hukuka aykırı yöntemler kullanılıyor: Fişlemeler, kurum kanaati ve ihbarlar.

Nullum crimen sine lege, “kanun yoksa suç da yoktur” anlamına gelen Latince bir hukuk tabiridir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin bir ayağını oluşturur.

Bir eylem gerçekleştiği zaman, yürürlükteki kanunlara göre suç sayılıyorsa cezalandırılabilir. Eylemin suç olarak belirtilmesi yetmez, bu eylem yapıldığında ne kadar ceza gerektirdiğinin de kanunda yazılmış olması gerekiyor. Bu sayede kişinin eylemde bulunmadan önce, suç olduğunun farkında olması ve bu suçu işlerse ne kadar ceza alacağını da öngörebilmesi gerekir.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi Türkiye’nin taraf olduğu çok sayıda uluslararası sözleşmede düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda ve Türk Ceza Kanunu’nda da yer alır.

BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 11. maddesine göre “Hiç kimse, işlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan herhangi bir fiili yapmak ya da yapmamaktan dolayı suçlu sayılamaz.”

AİHS 7. maddesine göre “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuk çerçevesinde bir suç oluşturmayan herhangi bir eylem ya da ihmalden ötürü suçlu bulunmayacaktır.”

T.Cç Anayasa 38. maddesine göre “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.”

Türk Ceza Kanunu 2. (1) maddesine göre “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.” 

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile egemen gücün, masum vatandaşlar üzerinde keyfi cezalandırmalar yapmasını engellemek amaçlanır.

Yargı mensupları, önüne dosya geldiğinde hem iç hukuk hem de uluslararası sözleşmeler tarafından teminat altına alınmış bu ilkeye uyarak karar vermek mecburiyetindedirler. Çünkü  hem iç hukuk, hem de uluslararası hukukun bağlayıcılığı var. Hakimin, kanunda suç olduğu açıkça yazılı olmayan bir davranış nedeniyle cezalandırma lüksü olamaz.

Kanunsuz suç olmaz ilkesinin uygulanmasında 5 tane unsur aranır.

Birinci unsur “Belirlilik” tir. Belirlilik, suç eyleminin ve cezalandırma şeklinin net olarak tanımlanmış olmasını ifade eder. Bu sayede meşru davranış ile suç birbirinden ayrılır. Hakim, önüne gelen dosyada suç yoksa “Ateş olmayan yerden duman çıkmaz, buraya getirdilerse suçu vardır.” diyemez.

İkinci unsur “Kıyas yasağı” dır. Yani hakim yorum  yaparak “onu yaptıysa, bunu da yapar” deyip, fiilleri geniş yorumlayarak keyfi olarak suç üretemez. Niyet okuması yaparak fiile başka bir anlam da yükleyemez.

Üçüncü unsur ‘Lehe kanunun uygulanması” dır. İşlendiği zaman suç olmayan bir davranış, daha sonra suç olarak düzenlense dahi,  sadece düzenlenme tarihinden sonraki eylemlerden dolayı cezalandırma yapılabilir.

Dördüncü unsur “Ülkesellik” tir. Yani Türkiye sınırlarında işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, o ülke vatandaşı olsun olmasın, yurt dışında yaşayan biri sorumlu tutulamaz.

Beşinci unsur “Şahsilik” tir. Hiç kimse, başka biri tarafından işlendiği iddia edilen suçtan dolayı sorumlu tutulamaz.

Ortada bir suç yoksa, ceza da olmamalı. Yargı mensupları da bu ilkeleri elbette biliyor fakat, AKP rejimi tarafından uygulanan “ceza ve ödül” sistemi ile “terbiye edilmiş” durumdalar. Yargı, muhaliflere karşı yazılı kurallara göre değil, iktidarın talimatlarına göre tutum takınıyor.

Bu sebeple yargı tarafından mağdur edilenlerin, AİHM’den olumlu sonuç alabilmek için, yerel mahkeme kararından sonra Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi müracaatlarını aksatmadan zamanında yapması önem taşıyor. Bu silsilenin eksik bırakılması, davanın iç hukuk tüketilmediği gerekçesi ile reddedilmesine sebep olabilir.